Osman Soza Mendoza

El nuevo Código Penal(CP) está cumpliendo 2 años de estar en vigencia; celebrémoslo estudiando y debatiendo sobre sus preceptos. Durante las capacitaciones del Código, impulsadas por la Corte Suprema, algunos discutíamos si la violación de los que padecen discapacidad psíquica debía catalogarse como real, que es cuando el acceso carnal se logra en contra de la voluntad del sujeto pasivo (Art. 167 CP), o presunta, que es cuando la ley supone que el sujeto pasivo no consiente o puede consentir el acceso carnal (Art. 168 CP). Varios creen que estos casos deben catalogarse como violación presunta, argumentando que estas personas no tienen la capacidad para consentir una relación sexual, por lo que la ley supone que de llegar a tener relaciones sexuales serían violadas. Sumado a lo anterior, también se conoce el fallo de un respetable juez que resolvió en el mismo sentido. Nosotros no podemos estar de acuerdo con esta postura por lo siguiente: 1°) Por derechos individuales. Todos tenemos los mismos derechos, así lo garantiza el Art. 27 de nuestra Constitución y el Art. 1° de la Declaración de Derechos del Retrasado Mental, proclamada por la ONU el 20-12-71, el cual dice: “El retrasado mental debe gozar, hasta el máximo grado de viabilidad, de los mismos derechos que los demás seres humanos”. Así se afirmaría que los que padecen discapacidad psíquica tienen derecho a la sexualidad. Los controversiales temas del matrimonio, la procreación o la esterilización exceden al ámbito jurídico penal de esta exposición. De momento tengamos presente que la sexualidad, que es más que la genitalidad, constituye uno de los caminos más fecundos para expresar, vivir y realizar la apertura al otro (Gafo Fernández). 2°) Por legalidad. Cuando el legislador presume la falta de consentimiento de una relación sexual, lo expresa claramente y el único caso conocido en el Código es el de los menores de 14 años (Art. 168 CP), para los demás casos debe probarse la falta de consentimiento. La discapacidad psíquica no quedó desprotegida ni olvidada, opera como una circunstancia cualificada derivada del tipo básico (Art. 167 y 169. Inc. C. CP). 3°) Por psicología. Esto lo defenderemos con las conclusiones de profesionales que trabajan con discapacitados mentales, presentadas en el XIII Congreso Mundial de Sexualidad celebrado en Valencia, donde se afirmó que: “La sexualidad es una habilidad inherente de los seres humanos que no queda anulada por la discapacidad mental. La conducta sexual de los discapacitados mentales puede ser educada de la misma manera que lo es cualquier otro tipo de conducta” (Antonio Clemente). Aún con las limitaciones de espacio, creemos que se han dejado las bases para ampliar los fundamentos de esta postura. Por lo expresado, concluimos opinando que para declarar la culpabilidad de una persona, cuando la supuesta víctima es alguien que padece discapacidad psíquica, es imprescindible que se demuestre que la relación sexual no fue consentida.

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