La Ley APP fue aprobada y entró en vigencia la semana pasada y en forma creativa para descalificarla ahora se ha creado un “tribunal constitucional” con “expertos” que, aunque tímidamente reconocen que es necesaria y beneficiosa para el país, quieren ensombrecer su proceso y su resultado final.
Hemos señalado que es muy importante para el sector privado que cualquier privatización, concesión o asocio público privado, si hubiere, sea de conocimiento público bajo procesos abiertos, públicos y con la participación de nuestro sector, en donde sea posible hacerlo.
La asignación del proyecto Tumarín, por ejemplo, fue un proceso que muy pocos conocieron y sobre el cual no se conoció el contrato negociado. Con esta ley pretendemos ir en dirección contraria a la discrecionalidad y en dirección a favor de la transparencia.
También indicamos que con la Ley APP esperamos lograr mayor financiamiento para desarrollar nueva infraestructura y prestación de servicios públicos con fuentes complementarias de ingresos al presupuesto público, con el efecto positivo que esto tendría para mejorar la competitividad de nuestro país.
Pero estos expertos pretenden ensombrecer lo que puede ser bueno para el país, y por ello, el recurso disponible es pretender llevar ahora la Ley APP al terreno de la dogmática y la interpretación jurídica.
Sobre lo que dicen, hemos leído un primer argumento, que es que la Ley APP es parcialmente inconstitucional, por cuanto se inhibe a los diputados de hacer cambios a los contratos que negocie el Gobierno con las empresas privadas con las que suscriban los mismos.
La Constitución en su Art. 100 establece en forma expresa que el Estado deber garantizar las inversiones nacionales y extranjeras, a fin de que contribuyan al desarrollo económico-social del país, y en forma particular, dispone que debe igualmente garantizar el marco jurídico para impulsar proyectos públicos-privados.
Y en el Art. 105, que es obligación del Estado promover, facilitar y regular la prestación de servicios públicos.
De ambas normas constitucionales se desprende en forma clara un mandato del legislador constituyente al legislador ordinario, para que por medio de una ley ordinaria establezca el marco jurídico que impulsen proyectos públicos-privados, con el objetivo de facilitar, regular y estimular las inversiones para el mejoramiento y desarrollo de infraestructura pública; lo cual se cumple con la aprobación de la Ley APP.
Esa habilitación constitucional se soslaya e insisten en que la Ley APP despoja a los legisladores de su facultad, por cuanto no podrán aprobar, modificar, o rechazar algún artículo de la ley. Lo que se podrá hacer son modificaciones al articulado de la iniciativa de ley propiamente dicha; lo que no podrán hacer es modificar el Contrato APP; al igual como se hace actualmente con los instrumentos internacionales. El contrato no es la ley.
Aun así los diputados pueden rechazar el contrato al que se refiera la iniciativa de ley y podrán razonar en la devolución al ejecutivo las razones del rechazo, lo que tendrá que ser tomado en cuenta por las partes en la revisión del contrato para poder presentarlo nuevamente a aprobación.
La otra falacia es que la Ley APP es una privatización encubierta. La APP es uno de los tres esquemas de inversión que tiene el Estado para impulsar la participación del sector privado en la infraestructura que necesita un país, siendo la APP el extremo contrario de las privatizaciones porque el estado continúa siendo responsable de entregar el servicio público.
En relación con que con esta ley se está facultando a las empresas privadas a establecer tributos, dejando por sentado que con ello se está violando el principio de legalidad tributaria que regula el Art. 114, lo que definió la ley es la forma de retribución económica que tendrá el inversor privado por sus inversiones, que será por el cobro de una tarifa o por pagos periódicos que realice el
Estado. Pero recurren al artilugio, nada técnico por supuesto, de comparar tarifa o precio con tasa para tratar de enredar y confundir.
Pero también hablan de que la ley establece exoneraciones directas o indirectas, que se sugiere, mal intencionadamente, podrán fijarse en los Contratos APP; afirmación que rápidamente se detecta es incorrecta, al leer el Art. 21 por el cual se establece cuál será el contenido de dichos contratos.
La Ley APP no es perfecta y estos expertos tendrán siempre algo que decir, pero lo que sí queda claro es que los argumentos hasta ahora vertidos son una transgresión ética a los hechos.
El autor es presidente del Cosep.