Sergio Cuarezma
Hoy más que nunca, las declaraciones de probidad tienen un gran valor, particularmente probatorio frente al delito de enriquecimiento ilícito cometido por los funcionarios públicos. Este delito, que entró en vigencia (Ley 419/2002) el pasado 28 de junio, castiga al servidor público que incremente su patrimonio de forma no justificada, respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de su cargo: “La autoridad, funcionario o empleado público que obtenga un incremento de su patrimonio con significativo exceso respecto de sus ingresos legítimos, durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda justificar al ser requerido por el órgano competente señalado en la ley, será sancionado con prisión de cuatro a nueve años e inhabilitación absoluta por el mismo período” (arto. 417 bis Código Penal).
La declaración de probidad es el parámetro natural del enriquecimiento ilícito. El “incremento con significativo exceso”, que refiere el delito, se obtendrá de la comparación entre lo que el funcionario gana y el patrimonio de lo declarado. Es decir, el enriquecimiento ilícito es todo aumento del patrimonio de la autoridad, funcionario o empleado público “derivado directa o indirectamente del ejercicio de su cargo”. Este delito sólo se aplica de forma subsidiaria, en el caso que el hecho no corresponda a otro delito. La acción que realiza el funcionario, consiste en obtener un incremento patrimonial “con significativo exceso” respecto de sus legítimos ingresos durante sus funciones y que no pueda justificar. La expresión “no pueda justificar” implica que cualquier circunstancia que pueda explicar el origen lícito debe ser considerada como justificada. Cuando la redacción del delito habla de “incremento”, hay que comprender, que éste debe ser un incremento “significativo” y, por tanto, no cualquier incremento sería suficiente para iniciar la acción penal o para la concreción del tipo. El aumento debe ser un “significativo exceso”.
Para algunos penalistas, hay incremento cuando se aumenta el patrimonio realizando una comparación con el que se tenía al momento de tomar posesión del cargo público. La dogmática se inclina en manifestar que el incremento debe ser apreciable, siendo necesario establecer el quantum de lo incrementado, no sólo en calidad sino en cantidad para deducir si es apreciable o no. El enriquecimiento patrimonial es apreciable cuando el resultado de balancear activos y pasivos es el hallazgo de un aumento en los primeros o una disminución en los segundos, no explicable desde el giro normal de los negocios, ni por la capacidad de producción que tiene el empleado público correspondiente. Esta operación se hace a la luz de la declaración de probidad, mejor aún, si ésta fuera rendida nuevamente por el funcionario. Por razones de seguridad jurídica, este delito no puede aplicarse retroactivamente, sólo puede medir el “incremento” del patrimonio de los funcionarios hacia el futuro y, para ello, necesita obviamente que los servidores públicos declaren nuevamente su patrimonio. Esta declaración tiene la finalidad de conocer los bienes que integran el patrimonio del funcionario antes de asumir el cargo y conocer, una vez cese en el mismo, si hubo o no un “aumento significativo” de sus bienes. Esto permite al Juez determinar si el aumento del patrimonio del funcionario es “racional o proporcional” respecto al tipo de ingreso que tuvo en el desempeño de su función pública e indagar sobre su licitud.
El autor es Catedrático de Derecho Penal y Criminología.