En los últimos ocho días es tema de noticias el inicio del procedimiento arbitral entre el ente regulador INE y Unión Fenosa (Disnorte-Dissur). La noticia se dio a conocer a través del Director del INE, quien ha externado diversos criterios en relación al tema.
Por otro lado, en diferentes medios de prensa se publicó el escrito de notificación del arbitraje, el abogado notificador en dicho trámite se hizo acompañar de periodistas de la televisión. De igual forma, se conoció la designación del árbitro propuesto por INE, de boca de la misma persona, quien manifestó de manera pública la aceptación de la designación.
En el mismo sentido los días miércoles, jueves y viernes recién pasados, el árbitro designado por INE, a través de diferentes medios de prensa, se pronunció abiertamente sobre la coincidencia de los temas objeto de la controversia entre la asociación que representa y lo propuesto por INE, además expresó la conveniencia de que Unión Fenosa se retire del país, etc.
Después de escuchar y leer otros aspectos relacionados al tema antes comentado, lo único que me queda en mi calidad de nicaragüense es la de escribir estas notas, haciendo un llamado a las autoridades de INE y a las autoridades del FSLN y del PLC de que no destruyan la valiosa oportunidad que tienen los particulares, el Estado y los empresarios de implementar los procesos alternos de solución de controversias, mismos que están regulados por medio de la Ley No. 540, Ley de Mediación y Arbitraje. Dicha Ley el 24 de agosto cumple un año de vigencia.
Este grave precedente, puede generar que los empresarios pierdan la confianza en el proceso arbitral o en el menor de los casos, los empresarios desistan de recurrir al arbitraje en los contratos con las entidades de gobierno. El inadecuado manejo del procedimiento arbitral que ha realizado el ente regulador es un franco llamado a desestimular (ahuyentar) el arbitraje en Nicaragua.
Contradictoriamente, los mecanismos alternos de solución de controversias, modernamente se aplican en todo el mundo, y permiten resolver las controversias con agilidad y la certeza jurídica en cuanto a la calidad profesional (expertos en un tema concreto) y ética de los árbitros. Hemos sido, prácticamente, los últimos en América en disponer de una Ley de Mediación y Arbitraje.
Creo conveniente comentar algunas disposiciones en relación al procedimiento previsto en la Ley de la materia (Ley No. 540), a fin de que se entienda el porqué de mi llamado de alerta.
La Ley establece entre sus principios: el de la autonomía de la voluntad de las partes, igualdad de las mismas, confidencialidad, privacidad, flexibilidad del procedimiento, derecho a la defensa y buena fe. En otro de sus artículos, establece que en el arbitraje las partes delegan en un tercero imparcial la resolución de sus controversias. Dentro de las garantías del debido proceso establece nuestra Ley que la persona a quien se comunique su posible nombramiento como árbitro deberá revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas a cerca de su imparcialidad o independencia.
La Ley expresa, además, que el tribunal arbitral deberá tratar a las partes con igualdad y darle a cada una de ellas plena oportunidad de hacer valer sus derechos. Toda comunicación será por escrito, incluyendo la notificación a las personas designadas como árbitros y su respuesta de aceptación o no.
Por otro lado, hay que aclarar que las partes pueden seleccionar como árbitros a neutrales que formen parte de la lista de un Centro que administre procesos alternos de solución de controversias o designarlos ellos de lista aparte. Lo importante a mencionar es el hecho que de cualquiera de las formas de selección previstas, el árbitro no representa a ninguna de las partes, el árbitro es un tercero neutral e imparcial. Las partes para eso se harán representar en el procedimiento por sus abogados y asesores.
A la vez señala la Ley que una parte podrá recusar al árbitro cuando existan dudas justificadas a cerca de su imparcialidad o independencia. De último, deseo insistir en la facultad que tienen las partes para determinar el procedimiento a ser aplicado, así como el derecho a la confidencialidad de las audiencias, la documentación a utilizar, etc.
Planteando lo anterior, es decir los hechos que se han presentado y lo dispuesto en la Ley de Mediación y Arbitraje, puedo concluir lo siguiente:
1- El ente regulador no debió andar con el pito y el tambor informando el inicio del procedimiento arbitral; la información sobre el procedimiento arbitral es confidencial. Destaco que existen ejemplos concretos de instituciones públicas nacionales involucradas en procedimientos arbitrales y se conoce que la información se maneja con la debida confidencialidad.
2- La designación de un árbitro debe recaer en un experto imparcial e independiente, tomando en cuenta dos criterios: Ser experto en una temática concreta (jurídico o técnico) y en el conocimiento del procedimiento arbitral.
3- Se debe evitar al árbitro presiones de carácter político, económico, o de exponerlo a la opinión pública, de ahí la importancia de la confidencialidad de las actuaciones, eso incluye el procedimiento previo de la designación, su aceptación o denegación, etc.
4- El árbitro evitará emitir cualquier opinión pública o privada relacionada a su designación, a la aceptación o no; al procedimiento arbitral; a los aspectos discutidos en las audiencias; al laudo o sentencia arbitral; durante sea árbitro y posteriormente a la finalización del procedimiento arbitral.
5- El árbitro debe cumplir con un conjunto de obligaciones éticas, a manera de ejemplo, señalo disposiciones que corresponden al Código de Conducta del Centro de Mediación y Arbitraje “Antonio Leiva Pérez”.
a- Todo candidato, mediador, árbitro y ex-facilitador o árbitro evitará ser deshonesto y parecer ser deshonesto y guardará un alto nivel de conducta, de tal manera que sean preservadas la integridad e imparcialidad del sistema de solución de controversias.
b- Antes de aceptar su selección como mediador u árbitro los candidatos deberán revelar cualquier interés, relaciones o asuntos que puedan afectar su independencia o imparcialidad o que puedan razonablemente causar una impresión de conducta deshonesta o parcial en el procedimiento. A tal efecto, los candidatos realizarán todos los esfuerzos razonables para tener conocimiento de tales intereses, relaciones y asuntos.
c- Cumplirá sus deberes de manera justa y diligente.
d- Observará la confidencialidad sobre lo actuado en el procedimiento.
e- Mantendrá imparcialidad hacia las partes durante el procedimiento.
f- El árbitro deberá tomar en consideración únicamente las cuestiones planteadas en los procedimientos y necesarias para adoptar una decisión y no delegará el deber de decisión en ninguna otra persona.
g- El mediador o árbitro será independiente e imparcial.
h- Todo mediador o árbitro actuará de manera justa y evitará causar la impresión de que su conducta es deshonesta o parcial.
i- Ningún mediador o árbitro podrá ser influenciado por intereses propios, presiones externas, consideraciones políticas, presión pública, lealtad a una Parte o temor a las críticas.
j- El mediador o árbitro o ex-miembro evitará aquellos actos que puedan causar una impresión de parcialidad en el desempeño de sus funciones o de que podría beneficiarse del acuerdo o del laudo arbitral.
6- Es más, se puede realizar el procedimiento arbitral hasta emitir un laudo; incurrir en un conjunto de gastos, pero todo se puede venir al piso, ya que tanto la Ley No. 540 como la Convención de Nueva York sobre el reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras plantean dentro de las causales para recurrir de nulidad contra el laudo arbitral: “Que la composición del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo estuviera en conflicto con una disposición de esta Ley de la que las partes no pudieran apartarse, o a falta de dicho acuerdo, que no se han ajustado a la Ley”.