El título de esta breve aportación alude a la condena de tres años de prisión que ha recaído sobre una nicaragüense por el delito de “tráfico imprudente de migrantes ilegales” (art. 318 CP). El hecho, como se recordará, gira en torno a la ayuda que una profesora prestó a una joven migrante haitiana, y su bebé, para trasladarse a la frontera con Honduras, y así facilitar su travesía hacia los Estados Unidos. El auxilio prestado, según se dice, consistió en proporcionar alojamiento, manutención, medicinas para la bebé enferma y el medio de transporte con rumbo a la frontera norte.
Sin embargo, la Policía señala que la profesora también proporcionó a la joven migrante una cédula de identidad falsa. Así, luego de ser condenada por un delito imprudente, el juez acordó conceder la suspensión de la condena, por lo que —para júbilo de la profesora, sus familiares y amigos— ya está en “libertad”. Pese a esto, la condena por este delito no satisface en absoluto, puesto que convierte el favorecimiento altruista de la migración ilegal en lo que la doctrina denomina “delito de solidaridad”.
No es posible abordar aquí los pormenores del caso, por lo que solo esbozaré algunas tesis que podrían conducir a la impunidad de la conducta enjuiciada:
a) La tesis de la atipicidad de la conducta. A este extremo se puede llegar a través una interpretación literal y teleológica del delito, que permita excluir de su ámbito de aplicación las conductas de auxilio solidario, ya que el término “traficar” implica en todo caso “comerciar, negociar” y, al parecer, no se logró acreditar que la profesora actuara con ánimo de lucro, ni que obtuviera una ventaja económica. Pero además, se podría argumentar que la conducta —aisladamente considerada—, si bien favorece de algún modo la migración, por su escasa entidad, no supone una grave afectación al objeto de protección, de manera que la aplicación del art. 318 CP vulneraría el principio de lesividad (art. 7 CP).
Asimismo, se podría invocar la concurrencia del principio de insignificancia o un caso de atipicidad por tolerancia social, en la medida en que si bien la conducta podría considerarse incorrecta, sí es socialmente tolerada o tolerable por su escasa peligrosidad. En definitiva, desde esta perspectiva, no parece viable sostener una condena por este delito, aunque para evitar estos problemas interpretativos convendría regular expresamente la impunidad del auxilio humanitario a los migrantes.
b) La tesis de la causa de justificación. Otra vía para llegar a la impunidad de la conducta sería la aplicación de la eximente de estado de necesidad (art. 34.5º CP), en virtud de la cual se lesiona un bien jurídico (el control de los flujos migratorios) para salvar otro que está en peligro (vida, integridad física, libertad o dignidad de los migrantes), por lo que —en principio— nada impide su aplicación. En efecto, aunque la doctrina y jurisprudencia —fundamentalmente alemana— ha discutido la posibilidad o no de apreciar causas de justificación en los delitos imprudentes, lo cierto es que en este caso no parece descabellado que —frente a una supuesta actuación negligente de la profesora— pudiera aplicarse la eximente (al menos incompleta) de estado de necesidad.
c) La contradicción de la sentencia. Por último, hay que destacar que si diéramos por probada la falsedad documental —dando por sentado con ello que la profesora conocía sobradamente la situación ilegal de la joven haitiana— e indiciariamente probado el ánimo de lucro, entonces no se explica la condena por un delito imprudente de tráfico de migrantes ilegales, ya que esta modalidad delictiva requiere que la persona desconozca el estatus migratorio del extranjero en situación irregular.
El autor es doctor en Derecho Penal, Universidad de Alcalá.